Markaðsyfirráð

Samkvæmt 11. gr. samkeppnislaga er misnotkun eins eða fleiri fyrirtækja á markaðsráðandi stöðu bönnuð. Í ákvæðinu eru eftirfarandi tilvik nefnd sem möguleg dæmi um misnotkun á markaðsráðandi stöðu:

• krafist sé ósanngjarns verðs, viðskiptakjara eða viðskiptaskilmála,
• settar séu takmarkanir á framleiðslu, markaði eða tækniþróun sem valda neytendum tjóni,
• viðskiptaaðilum mismunað með ólíkum skilmálum í sambærilegum viðskiptum og samkeppni þannig raskað,
• sett sé það skilyrði fyrir samningagerð að viðsemjendur taki á sig viðbótarskuldbindingar sem ekki tengjast efni samninganna.

Þessi tilvik eru hins vegar ekki tæmandi talning á því hvers konar hegðun getur falið í sér misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Segja má að flest mál í þessum flokki varði svokallaða útilokandi misnotkun (e. exclusionary abuses) sem felur allajafna í sér aðgerðir sem valda minni keppinautum tjóni eða eru til þess fallnar að hrekja þá af markaði. Um er að ræða m.a. eftirfarandi hegðun markaðsráðandi fyrirtækja:

• Einkakaupasamningar – t.d. skuldbinding markaðsráðandi birgis um að viðskiptavinir kaupi eingöngu vöru eða þjónustu af honum.
• Tryggðarkjör – samningar um kjör, t.d. eftirágreiddan afslátt, þegar tilteknu magntakmarki er náð.
• Skaðleg undirverðlagning – t.d. þegar vara eða þjónusta er seld undir tilteknum kostnaðarviðmiðum, yfirleitt breytilegum kostnaði.
• Sértæk verðlækkun – verðlækkun sem beinist sérstaklega að viðskiptavinum keppinauta en tekur almennt ekki til viðskiptavina hins markaðsráðandi fyrirtækis. Ekki skilyrði að verðlagning sé undir kostnaði.
• Verðmismunun – kaupendum mismunað í sambærilegum viðskiptum án þess að kostnaðarlegt hagræði eða aðrar málefnalegar ástæður réttlæti mismununina.
• Verðþrýstingur – Sem dæmi er fyrirtæki A markaðsráðandi á heildsölumarkaði en starfar einnig á tengdum smásölumarkaði. Fyrirtæki A selur fyrirtæki B mikilvægt aðfang á heildsölumarkaði sem notað er til þess að bjóða til sölu vöru eða þjónustu á smásölumarkaði þar sem bæði fyrirtæki A og B eru keppinautar. Heildsöluverð sem fyrirtæki B þarf að greiða fyrirtæki A er svo hátt að það verð sem fyrirtæki A býður sínum viðskiptavinum í smásölu myndi ekki standa undir kostnaði ef smásöluhluti fyrirtækis A þyrfti að greiða sama heildsöluverð og fyrirtæki B.
• Samtvinnun – t.d. þegar skilyrði fyrir sölu á vöru X er að vara Y sé einnig keypt án þess að málefnalegar forsendur séu fyrir því að vara Y sé keypt líka, s.s. að vara Y sé nauðsynleg fyrir virkni á vöru X.
• Sölusynjun – t.d. synjun birgis um að eiga viðskipti við tiltekinn smásala og nánast er útilokað fyrir smásalann að verða sér út um vöruna eða sambærilega vöru hjá öðrum aðila.

Önnur tegund af misnotkun á markaðsráðandi stöðu er svonefnd arðránsmisnotkun (e. exploitative abuses). Er hún frábrugðin útilokandi misnotkun aðallega að því leyti að hún beinist beint að viðskiptavinum eða neytendum frekar en keppinautum. Dæmi um slíka misnotkun er of hátt verð eða okur. Einnig getur verið um að ræða ósanngjarna viðskiptaskilmála.

Samkeppniseftirlitið leggur sektir á fyrirtæki sem brjóta 11. gr. samkeppnislaga nema brotið teljist óverulegt eða af öðrum ástæðum sé ekki talin þörf á slíkum sektum til að stuðla að og efla virka samkeppni. Við mat á fjárhæð sektar er m.a. litið til eðlis og umfangs brota og tímalengdar þeirra. Einnig getur huglæg afstaða eigenda eða stjórnenda skipt máli sem og möguleg skaðleg áhrif brotsins.

Markaðsráðandi staða er ekki bönnuð en sú skylda hvílir hins vegar á fyrirtækjum í slíkri stöðu að grípa ekki til neinna aðgerða sem raskað geta eðlilegri samkeppni. Eru þessar skyldur ríkari eftir því sem staða þeirra er sterkari. Brot á banni við misnotkun á markaðsráðandi stöðu er ekki háð því að sýnt sé fram á skaðleg áhrif eða ásetning um að raska samkeppni. Ef hins vegar um þetta er að ræða getur það auðveldað að sýna fram á brot og viðbúið að viðurlög verði þyngri.

Beiting 11. gr. samkeppnislaga er umdeild enda getur ákvæðið falið í sér bann við hegðun sem almennt þykir æskileg, t.d. verðlækkun á vöru. Einnig vaknar sú spurning hvort tilgangurinn sé að vernda samkeppni eða keppinauta sem eru mögulega með óhagkvæman rekstur. Umræða hefur því verið um að leggja meiri áherslu á að meta samkeppnisleg áhrif aðgerða markaðsráðandi fyrirtækja. Enn sem komið er hefur þó framkvæmd í Evrópurétti, sem íslenskur samkeppnisréttur sækir fyrirmynd sína til, verið sú að byggja á hefðbundnu mati, þ.e. að ekki sé nauðsynlegt að sýna fram á skaðleg áhrif aðgerða.

Í hnotskurn

Misnotkun eins eða fleiri fyrirtækja á markaðsráðandi stöðu er bönnuð og rík skylda hvílir á fyrirtækjum í slíkri stöðu að aðhafast ekkert sem raskað getur eðlilegri samkeppni. Ekki er tæmandi lýsing á því í samkeppnislögum hvers konar hegðun markaðsráðandi fyrirtækja telst ólögmæt. Flest mál sem varða misnotkun á markaðsráðandi stöðu fjalla hins vegar um samninga sem fela í sér einkakaup eða tryggðarákvæði, undirverðlagningu,

Það fylgir því venjulega einhver kostnaður og fyrirhöfn fyrir fyrirtæki að hefja starfsemi á nýjum markaði. Þær hindranir sem fyrirtækin þurfa að yfirstíga til að geta starfað á mörkuðum sem þau hafa ekki starfað á áður eru oft nefndar aðgangshindranir (e. barriers to entry). Sú skilgreining fræðimanna á aðgangshindrunum sem margir hagfræðingar virðast geta sammælst um er höfð eftir George Stigler (1911 – 1991), sem kenndur er við svonefnda Chicago-hagfræði og fékk Nóbelsverðlaun í hagfræði árið 1982. Skilgreining Stiglers á aðgangshindrunum var á þann veg að þær fælust í „þeim framleiðslukostnaði sem fyrirtæki sem vilja komast inn á markað þurfa að bera umfram þau fyrirtæki sem eru starfandi fyrir á markaðinum.“ Til eru ýmsar aðrar skilgreiningar á aðgangshindrunum, til dæmis sú, að aðgangshindrun sé allt það, sem gerir fyrirtækjum sem starfa á markaði kleift að hafa óvenju mikinn hagnað af rekstri sínum án þess að þurfa að óttast að ný fyrirtæki komi inn á markaðinn. Þá er einnig til sú skilgreining að aðgangshindrun sé allt það sem kemur í veg fyrir að fyrirtæki komi inn á nýjan markað, þegar sú innkoma eykur þjóðhagslega velferð.

Ef engar aðgangshindranir eru til staðar á markaði þá er viðbúið að ný fyrirtæki komi og hefji starfsemi á honum um leið og hagnaðartækifæri gefast á honum. Þetta hefur þá afleiðingu að slíkur markaður getur verið skilvirkari en markaðir sem hafa aðgangshindranir. Ýmsar gerðir aðgangshindrana eru einkenni margvíslegra markaða og umtalsverður tími samkeppnieftirlita víða um heim fer í að reyna að minnka, eða fjarlægja, þær aðgangshindranir sem eru til staðar til að auka skilvirkni þeirra.

Þrír flokkar aðgangshindrana

Samkeppnisyfirvöld víða um heim líta almennt á þrjár tegundir aðgangshindrana í rannsóknum sínum sem gjarna er skipt niður í eftirtalda flokka eftir eðli þeirra:

1. Náttúrulegar aðgangshindranir
2. Hindranir sem stafa af lögum og reglugerðum
3. Hindranir vegna hegðunar þeirra fyrirtækja sem starfa á markaðnum

Til náttúrulegra aðgangshindrana telst t.d. sokkinn kostnaður. Sokkinn kostnaður telst vera sá kostnaður sem ekki er hægt að endurheimta ef fyrirtæki sem hefur hafið starfsemi ákveður að hætta starfsemi. Í atvinnugreinum þar sem mikil stærðarhagkvæmni er til staðar getur sú staðreynd ein og sér falið í sér aðgangshindrun þar sem fyrirtæki þurfa þá í flestum tilvikum að ná ákveðinni lágmarksstærð til þess að geta framleitt viðkomandi vöru með hagkvæmum hætti.

Lög og reglugerðir geta í mörgum tilfellum stuðlað að jákvæðum ytri áhrifum, t.d. verndun umhverfisins eða verndun fjármálastöðugleika, en geta einnig falið í sér ákveðnar aðgangshindranir. Sem dæmi má nefna að í mörgum tilfellum þurfa fyrirtæki að hafa ákveðin leyfi til þess að geta stundað starfsemi sína. Ef fjöldi leyfa er takmarkaður og viðskipti með þau eru ekki stunduð á frjálsum markaði getur verið erfitt fyrir nýtt fyrirtæki að koma inn á markaðinn.

Loks getur hegðun fyrirtækja er starfa á markaðnum virkað sem aðgangshindrun. Þau geta gert innkomu nýrra aðila óaðlaðandi með því til dæmis að fjárfesta í umframafkastagetu. Þau geta í sumum tilvikum líka búið svo um hnútana að það verði ekki aðlaðandi fyrir viðskiptavini þeirra að færa viðskipti sín annað. Dæmi um slíkt er notkun svonefndra tryggðarafslátta.

Aðgerðir til þess að minnka aðgangshindranir

Við meðferð mála hjá Samkeppniseftirlitinu er ávallt horft til þess hvaða aðgangshindranir eru til staðar á þeim markaði sem er til skoðunar hverju sinni og reynt að meta hvort unnt sé að draga úr, eða fjarlægja þessar aðgangshindranir. Þegar aðgangshindranir stafa af lögum, reglugerðum eða aðgerðum opinberra aðila getur stofnunin beitt sér fyrir því, t.d. með útgáfu álita, að dregið verði úr hindrununum, t.d. með breytingu á lögum. Þegar hindranirnar stafa hins vegar af hegðun markaðsráðandi fyrirtækja er starfa á markaðnum, getur stofnunin rannsakað málið nánar og gripið til aðgerða þegar þess er þörf.

Í samkeppnislögum segir að fyrirtæki hafi markaðsráðandi stöðu þegar það hafi þann efnahagslega styrkleika að geta hindrað virka samkeppni á þeim markaði sem máli skiptir og það getur að verulegu leyti starfað án þess að taka tillit til keppinauta, viðskiptavina og neytenda.

Mat á markaðsráðandi stöðu fer fram í tveimur skrefum, þ.e. skilgreiningu á þeim markaði sem viðkomandi fyrirtæki starfar og síðan athugun á efnahagslegum styrkleika fyrirtækisins á hinum skilgreinda markaði.

Við mat á stöðu fyrirtækja á markaði skiptir mestu að huga að markaðshlutdeild á umræddum markaði og því skipulagi sem ríkir á markaðnum. Markaðshlutdeild veitir mjög sterka vísbendingu um stöðu fyrirtækja á markaði. Mjög há markaðshlutdeild getur ein sér falið í sér sönnun á því að viðkomandi fyrirtæki sé markaðsráðandi nema sérstakar aðstæður bendi til annars. Ef markaðshlutdeild er hærri en 50% eru allar líkur á að fyrirtæki sé í markaðsráðandi stöðu. Einnig er mikilvægt að bera saman hlutdeild þess fyrirtækis sem verið er meta saman við hlutdeild annarra fyrirtækja á markaði. Ef miklu munar á markaðshlutdeild þess fyrirtækis sem hefur mesta hlutdeild og þess fyrirtækis sem næst kemur í röðinni er líklegt að fyrrnefnda fyrirtækið sé markaðsráðandi. Rétt er að hafa í huga að fyrirtæki geta einnig verið í markaðsráðandi stöðu þrátt fyrir að hafa lægri hlutdeild en 50% á viðkomandi markaði. Þá geta fyrirtæki í undantekningartilvikum talist markaðsráðandi þrátt fyrir að hafa ekki mestu hlutdeildina á viðkomandi markaði.

Skipulag markaðarins skiptir einnig máli við mat á markaðsráðandi stöðu en þar er átt við atriði eins og t.d. aðgangshindranir (lagalegar hindranir og hindranir tengdar gerð markaðarins), fjárhagslegan styrkleika, stærðarhagkvæmni, lóðrétta samþættingu, tæknilegt forskot, kaupendastyrk, aðgengi að birgjum, þróuð sölukerfi og þekkt vörumerki.

Hafa ber í huga að í hugtakinu markaðsráðandi staða felst ekki krafa um að engin samkeppni ríki á viðkomandi markaði. Um markaðsráðandi stöðu getur þannig verið að ræða þrátt fyrir líflega samkeppni á viðkomandi markaði.

Sameiginleg markaðsráðandi staða

Í sumum tilvikum getur staðan verið sú að tvö eða fleiri fyrirtæki á sama markaði teljast vera í svokallaðri sameiginlegri markaðsráðandi stöðu. Slík staða gerir viðkomandi fyrirtækjum kleift að samhæfa hegðun sína á markaðnum án þess að þurfa að taka tillit til keppinauta eða neytenda. Fyrirtækin eru því í stöðu til þess að takmarka samkeppni og hækka verð eða draga úr þjónustu.

Við mat á því hvort fyrirtæki séu sameiginlega markaðsráðandi þarf að kanna hvort viðkomandi markaður einkennist af því sem kallað hefur verið þegjandi samhæfing fyrirtækja (e. tacit collusion). Með því er átt við aðstæður sem gera fyrirtækjum kleift að móta sameiginlega eða samræmda markaðsstefnu og starfa að verulegu leyti án þess að taka tillit til keppinauta, viðskiptavina eða neytenda. Atriði sem veita vísbendingar um þetta eru m.a.:

• Mikil samþjöppun á markaðnum og svipuð hlutdeild þeirra fyrirtækja sem deila sameiginlegri markaðsráðandi stöðu.
• Efnahagsleg og formbundin tengsl á milli fyrirtækjanna.
• Gagnsær markaður og einsleitar vörur.
• Stöðug eftirspurn og svipuð kostnaðaruppbygging fyrirtækjanna.
• Aðgangshindranir.

Ekki er skilyrði fyrir sameiginlegri markaðsráðandi stöðu að öll nefnd atriði séu uppfyllt. Þá þurfa fyrirtækin ekki endilega að móta sameiginlega markaðsstefnu með samráði sín á milli heldur er nóg að hún myndist með þegjandi samhæfingu þeirra. Þetta þýðir að fyrirtæki taka gagnkvæmt tillit hvert til annars og geta þá m.a. vitað með nokkurri vissu hver viðbrögð keppinauta verða við tilteknum markaðsaðgerðum. Fyrirtækin hafa því ekki nauðsynlegt samkeppnislegt aðhald heldur leiða aðstæður á markaðnum til þess að þau verða samstíga í hegðun, t.d. með því að takmarka framboð á vöru eða þjónustu til þess að geta hækkað söluverð með það að leiðarljósi að samræmd markaðshegðun leiði til hámörkunar á sameiginlegum hagnaði.

Undirverðlagning er það þegar fyrirtæki selur vöru eða þjónustu undir tilteknu kostnaðarviðmiði. Almennt er miðað við verð undir meðaltali breytilegs kostnaðar. Undirverðlagning getur farið gegn samkeppnislögum ef um er að ræða markaðsráðandi fyrirtæki. Getur slík háttsemi mögulega skapað eða viðhaldið hindrunum inn á markaði og þannig haft skaðlegar afleiðingar fyrir samkeppni.

Við mat á því hvort undirverðlagning feli í sér brot á samkeppnislögum þarf því fyrst að komast að niðurstöðu um hvort hlutaðeigandi fyrirtæki hafi verið í markaðsráðandi stöðu á þeim tíma sem undirverðlagningin átti sér stað. Ef svo er þarf að taka til skoðunar umfang undirverðlagningarinnar og í hve langan tíma hún hefur staðið. Undirverðlagning getur falið í sér brot á samkeppnislögum þegar markaðsráðandi fyrirtæki selur vöru eða þjónustu á undir kostnaðarverði samfellt í ákveðinn tíma í þeim tilgangi að styrkja markaðsráðandi stöðu sína og jafnvel ýta keppinaut(um) sínum út af markaðinum eða til að hindra innkomu nýs eða nýrra keppinauta.

Reglum sem ætlað er að vinna gegn undirverðlagningu byggja á þeirri hugmyndarfræði að það sé óæskilegt að markaðsráðandi fyrirtæki geti í skjóli fjárhagslegs styrks selt vöru á óeðlilega lágu verði til þess að að eyða samkeppni. Jafnvel þó neytendur njóti þess til skamms tíma að fá viðkomandi vöru á mjög lágu verði vegna undirverðlagningar er talið að sú röskun á samkeppninni sem stafar af undirverðlagningu leiði þegar til lengri tíma er litið til hærra verðs, minni gæða og fækkunar á valkostum neytenda. Þannig geta afleiðingarnar undirverðlagningar markaðsráðandi fyrirtækis t.a.m. verið þær að veikari keppinautar sjá ekki ástæðu til að taka þátt í samkeppni. Þar fyrir utan er ljóst að hvati að því að leggja til atlögu við markaðsráðandi fyrirtæki verður minni ef þeim er frjálst að bregðast við samkeppni með því að verðleggja vöru sína undir kostnaðarverði. Loks getur afleiðing undirverðlagningar orðið sú að keppinautar neyðist til hætta starfsemi.

Fræðilega séð eru ákveðin tilvik þar sem undirverðlagning markaðsráðandi aðila felur ekki í sér brot á samkeppnislögum. Fellur það almennt í hlut hlutaðeigandi fyrirtækisins að færa sannfærandi málefnaleg rök fyrir því. Sala á birgðum sem eru að nálgast eða komnar rétt yfir síðasta söludag eða kynningartilboð á nýjum vörum geta t.a.m. verið hugsanlegar réttlætingar á undirverðlagningu.

Samkeppnisyfirvöld hafa í nokkrum tilvikum þurft að grípa til aðgerða vegna skaðlegrar undirverðlagningar markaðsráðandi fyrirtækja:

Ákv. nr. 64/2008 komst Samkeppniseftirlitið að því að Hagar (sem reka m.a. verslunina Bónus) höfðu misnotað markaðsráðandi stöðu sína með aðgerðum sem beindust að keppinautum félagsins á matvörumarkaði. Með því brutu þeir samkeppnislög. Brot Haga fólust í undirverðlagningu sem félagið greip til á árunum 2005 og 2006. Seldi Hagar mjólk á undir kostnaðarverði í verslunum Bónuss í langan tíma. Voru mjólkurvörurnar seldar með stórfelldu tapi og leiddi til þess að verslanir Bónuss voru í heild reknar með tapi. Taldi Samkeppniseftirlitið að brotið hafi verið til þess fallið að valda atvinnulífinu og almenningi miklu samkeppnislegu tjóni. Áfrýjunarnefnd komst að sömu niðurstöðu með úrs. nr. 2/2009. Héraðsdómur staðfesti úrskurðinn með dómi nr. E-7649/2009 sem síðar var staðfestur með dómi Hæstaréttar nr. 188/2010.

Með dómi Hæstaréttar nr. 205/2011 staðfesti Hæstiréttur að Icelandair hafi misnotað markaðsráðandi stöðu sína á flugleiðinni milli Keflavíkur og Kaupmannahafnar. Var Icelandair gert að greiða 80 milljón kr. í sektir. Dómur er fordæmisgefandi þar sem hann staðfestir að markaðsráðandi aðili í farþegaflugi verður að gæta sín vel á að hindra ekki aðgang að markaðinum með kynningu og verðlagningu á flugfjargjöldum.

Með ákv. nr. 30/2012 komst Samkeppniseftilritið að þeirri niðurstöðu að Síminn hefði misnotað markaðsráðandi stöðu sína með tilboði sem fyrirtæki gerði notendum sínum sumarið 2009. Hljóðaði tilboðið upp á 3G netlykil og áskrift fyrir 0 kr. í allt sumar. Var Símanum gert að greiða 60 milljón kr. í stjórnvaldssekt. Taldi Samkeppniseftirlitið að í tilboðinu hafi falist ólögmæt undirverðlagning. Síminn kærði ákvörðun Samkeppniseftirlitsins til úrskurðarnefndar samkeppnismála sem komst að þeirri niðurstöðu, með úrsk. nr. 10/2011, að Síminn nyti mikilla yfirburða þegar horft er á fjarskiptamarkaðinn í heild sinni. Þessir yfirburðir gerðu það sérstaklega brýnt að komið sé í veg fyrir að Síminn nýtti sér yfirburði sína á hefðbundnum fjarskiptamörkuðum til þess að skapa sér sömu yfirburði á nýjum fjarskiptamörkuðum sem eru í þróun.