19.3.2019 Páll Gunnar Pálsson

EES í aldarfjórðung – Frjáls samkeppni

Pistill nr. 3/ 2019

Ræða Páls Gunnars Pálssonar, forstjóra Samkeppniseftirlitsins, á fundi Sendinefndar Evrópusambandsins, Alþjóða- og Evrópuréttarstofnunar HR og Samkeppniseftirlitsins

Góðir gestir,

Það er alsiða þegar mikið liggur við að byrja ræður um kosti virkrar samkeppni á tilvitnun í Adam Smith og þá einkum rit hans um auðlegð þjóðanna. Ég ætla að standast þá freistni og bið ykkur þess í stað að láta hugann reika aftur um aldir norður í Austur-Húnavatnssýslu.

Það er nefnilega þannig að ef flett er upp á hugtakinu „samkeppni“ á því merka vefsvæði www.timarit.is kemur í ljós að í öllum þeim aragrúa rita sem þar eru vistuð, er hugtakinu samkeppni fyrst beitt í ársritinu Húnvetningi frá árinu 1857.

Í ritinu, sem er 120 blaðsíður að lengd, kennir margra grasa. Í kjölfar skýrslu um stofnun lestrarfélagsins í Svínavatns- og Bólstaðarhlíðarhreppum, skýrslu um stofnun jarðabótafélags sömu hreppa, leiðbeininga um mjölgerð úr jarðeplum og fleira, víkur sögunni að verslun. Það er kannski ekki skrítið því að svo háttaði til á þessum tíma var verslunarfrelsi komið á og bændum umhugað að nýta sér sem best hið nýfengna frelsi.

Í kaflanum um verslun er lögð áhersla á þrjú atriði sem huga þurfi að til þess að nýfengið verslunarfrelsi komi að notum. Hið fyrsta er að losa sig úr skuldum, hið annað að vanda vörur sem best megi verða og hið þriðja að stofna verslunarfélög. Í umfjöllun um mikilvægi þess að vanda vörur er lögð áhersla á að þvo þurfi og þurrka ullina „svo ekki verði að henni fundið, bræða mörinn undir eins nýjan, svo tólgin verði hvorki þrá né gul og sér í lagi að láta sér annt um að prjónasaumur verði girnilegri fyrir útlendar þjóðir.“ Þess er getið í ritinu að þessu hafi verið miður gætt en vera skyldi, „enda hefur sanngirni verslunarmannanna í því að gjöra hæfilegan mismun á borgun hinnar betri og lakari vörunnar, ekki verið mikil hvöt fyrir oss að leggja stund á verkun vöru og tilbúning.“

Síðan segir: „Fyrst að utanríkisþjóðum er nú leyft að koma hingað og versla við oss, er það hin mesta nauðsyn fyrir oss, að geta tekið vel á móti þeim með vel verkuðum og vönduðum vörum, því það er ekki víst, að nokkuð annað geti fremur hænt þá að oss, en góðar og vandaðar vörur. Vér vitnum til gamallar og nýrrar reynslu, vér vitnum til samkeppni hinna voldugu verslunarþjóðanna, hversu þær keppast á við hverjar aðrar með vöruverkun og vörusmíði.“ Tilvitnun lýkur.

Af þessu má enn sjá það sem oft hefur sannast áður, að framfaraskref þessarar þjóðar eru gjarnan stigin norður í Húnavatnssýslu.

Nokkrum áratugum síðar, á fyrsta starfsári Morgunblaðsins, nánar tiltekið þann 9. desember 1913, ber hugtakið samkeppni fyrst fyrir augu í auglýsingu Edinborgar Jólabazar. Þar eru sagðar fást hinar hentugustu jólagjafir, fyrir hvern sem er, allt frá ómálga barni til örvasa manns, og verðið á jólavörunni þolir alla samkeppni.

Þessi stutta sögustund færir okkur heim sanninn um það að hugtakið samkeppni og hugmyndin um hvata hennar hefur verið Íslendingum töm um aldir. Þrátt fyrir það þurftum við að bíða til ársins 1993 til þess að sett væru á Alþingi fyrstu heildstæðu samkeppnislögin, nr. 93/1993.

Í frumvarpi til laganna eru ástæður fyrir framlagningu þess sagðar tvær. Önnur sé vaxandi þýðing virkrar samkeppni. Hin sé möguleg aðild Íslands að Evrópsku efnahagssvæði. Í frumvarpinu er gerð grein fyrir þróun verðlags- og samkeppnismála á Íslandi árin og áratugina þar á undan sem einkennst hafði af verðlagsreglum og verðlagseftirliti. Ég ætla ekki að gera þeirri sögu frekari skil hér.

Íslendingar stigu það gæfuspor að gerast aðilar að EES-samningnum. Í janúar 1993 voru sett lög um EES svæðið og tók meginhluti þeirra laga gildi ári síðar. Með því var m.a. samkeppnisreglum EES-samningsins veitt lagagildi hér á landi.

Með samkeppnislögunum frá 1993 var Verðlagsstofnun og verðlagsráði breytt í Samkeppnisstofnun og samkeppnisráð. Lagt var bann við samráði og kveðið á um íhlutunarheimildir vegna misnotkunar á markaðsráðandi stöðu og samruna fyrirtækja. Lögin höfðu hins vegar ekki einungis að geyma eiginlegar samkeppnisreglur, heldur var þar einnig að finna ákvæði um eftirlit með óréttmætum viðskiptaháttum, eftirlit með gagnsæi markaðarins og eftirlit með greiðslukortastarfsemi, sem samkeppnisyfirvöld höfðu þá einnig á sinni könnu.

Frá gildistöku laganna hefur þeim verið breytt nokkrum sinnum, með hliðsjón af fenginni reynslu af beitingu þeirra og þróun EES-réttar. Á meðal markverðustu breytinga má einkum nefna fernar:

- Á árinu 2000 var bann við misnotkun á markaðsráðandi stöðu lögleitt og innanlandsréttur þannig samræmdur EES-réttinum að fullu. Með sömu lögum voru einnig samráðs- og samrunareglur laganna styrktar til samræmis við EES-rétt og fengna reynslu.

- Árið 2005 voru núgildandi lög sett (nr.44/2005). Markmið þeirra laga var að styrkja samkeppniseftirlit með því að gera breytingar á stofnanalegri uppbyggingu eftirlitsins. Breytingarnar fólu í sér að til varð Samkeppniseftirlitið, í stað Samkeppnisstofnunar og samkeppnisráðs, sem hefði einfaldari stjórnsýslulega uppbyggingu og skýran fókus á eftirlit með samkeppni. Í þessu fólst m.a. að neytendamál (eðlilegir viðskiptahættir og gagnsæi markaðar) voru færð til Neytendastofu. Önnur meginbreyting var sú að með lögunum var hinu nýja samkeppniseftirliti falið að framkvæma bannreglur EES-samningsins, en með lögunum var reglugerð ESB nr. 1/2003 innleidd í íslenskan rétt.

- Árið 2007 var voru refsiákvæði samkeppnislaga endurskoðuð í kjölfar vinnu nefndar undir forsæti Páls Hreinssonar, þá prófessors í lögum við HÍ. Með þessum breytingum var kveðið skýrt á um refsinæmi brota stjórnenda og starfsmanna fyrirtækja á banni við ólögmætu samráði og refsiramminn hækkaður í 6 ár, til jafns við alvarleg auðgunarbrot í almennum hegningarlögum. Samhliða var samspil Samkeppniseftirlitsins og lögregluyfirvalda við úrlausn samkeppnislagabrota skýrt.

- Síðastar nefni ég í þessari þróunarsögu breytingar á samkeppnislögum frá árinu 2011, en með þeim lögum var Samkeppniseftirlitinu í fyrsta sinn heimilað að bera úrskurði áfrýjunarnefndar undir dómstóla. Fram til þess tíma voru það einungis fyrirtæki sem ekki vildu una ákvörðunum Samkeppniseftirlitsins sem gátu borið úrskurði áfrýjunarnefndar undir dómstóla.

Þessi breyting var mikil réttarbót því með henni staðfesti löggjafinn mikilvægi þess að málefni sem varða almannahagsmuni gætu fengið úrlausn dómstóla með sama hætti og einkahagsmunir viðkomandi fyrirtækja. Þetta var einnig mikil réttarbót með tilliti til EES-samningsins, því með málskotsheimild vegna almannahagsmuna eru betur tryggðar skuldbindingar samningsins sem miða að því að tryggja samræmda beitingu EES-réttar.

Með þessum lagabreytingum var einnig lögfest heimild eftirlitsins til að framkvæma svokallaðar markaðsrannsóknir og beita íhlutun í tengslum við þær.

En hvernig hefur þessum samkeppnisreglum verið beitt hér á landi?

Til svars við því er ef til vill einfaldast að bregða upp nokkrum tölum. Á heimasíðu Samkeppniseftirlitsins er að finna um 940 opinberlega birtar ákvarðanir. Hafa ber þó í huga að einungis hluti úrlausna eftirlitsins er birtur á heimasíðunni, því ýmsar minni úrlausnir, s.s. ákvarðanir um að meðferð á kvörtun, er ekki birtar opinberlega sem ákvarðanir.

Áttatíu sinnum hafa fyrirtæki verið sektuð fyrir brot. Þar af hafa fyrirtæki verið sektuð fjörutíu og tvisvar sinnum fyrir samráð, tuttugu og fjórum sinnum fyrir misnotkun á markaðsráðandi stöðu og fjórtán sinnum fyrir annað, þ.e. brot á fyrri ákvörðun, brot á tilkynningaskyldu á samruna eða brot er varða upplýsingagjöf til eftirlitsins. Átta fyrirtæki hafa verið sektuð oftar en einu sinni, en eitt þeirra hefur verið sektað átta sinnum.

Heildarfjárhæð sekta, eftir endurskoðun áfrýjunarnefndar og dómstóla, nemur nú tæpum 8,7 milljörðum króna.

Þá hefur Samkeppniseftirlitið rannsakað fjölda samruna. Á tímabilinu 2012-2017 var Samkeppniseftirlitinu tilkynnt um 156 samruna. Af þeim taldi Samkeppniseftirlitið nauðsynlegt að beita íhlutun í 37 málum, eða í 24% tilvika.

Frá gildistöku samkeppnislaga hefur úrskurðarnefnd samkeppnismála fellt ríflega 250 úrskurði í samkeppnismálum. Í 82% tilvika hefur áfrýjunarnefnd staðfest ákvörðun í heild eða hluta, eða vísað kæru fyrirtækis frá, en í 18% tilvika hefur ákvörðun verið felld úr gildi.

Þá hafa samkeppnisyfirvöld tekið alvarlega hlutverk sitt við eftirlit með opinberum samkeppnishömlum. Á heimasíðunni er að finna 106 álit þar sem tilmælum er beint til stjórnvalda. Eru þá ótaldar fjölmargar umsagnir um frumvörp og önnur tilmæli.

Áhugavert er einnig að skoða hvernig Samkeppniseftirlitið ráðstafar tíma sínum í einstök verkefni og markaði. Hvorutveggja breytist frá einu ári til annars eftir því hvaða kvartanir eða samrunamál eru efst á baugi, sem og eftir áherslum.

Síðustu tvö ár hafa samrunamál tekið einna mestan tíma, eða milli 40 og 50% ráðstöfunartímans, samanborið við um 15% árin þar á undan. Samrunamál eru rekin á lögbundnum tímafrestum og hafa þar af leiðandi forgang umfram önnur verkefni.

Þá hafa rannsóknir á ólögmætu samráði tekið mikinn tíma síðustu ár. Rannsóknir á misnotkun á markaðsráðandi stöðu hafa hins vegar liðið fyrir álag í rannsókn samrunamála síðustu ár. Svoleiðis hefur þetta þó ekki alltaf verið, því að á árunum 2006 til 2010 varði Samkeppniseftirlitið á bilinu 40-50% tíma síns í rannsóknir á misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Þau mál eru eðli máls samkvæmt á meðal þeirra flóknustu og gríðarlega mikilvægt að hafa vakandi auga með slíkri háttsemi í litlum hagkerfum þar sem samþjöppun er mikil.

Þegar skipting ráðstöfunartíma á markaði er skoðaður koma einnig í ljós miklar sveiflur frá einu ári til annars, sem ráðast mjög af innkomnum kvörtunum og samrunamálum. Það þarf hins vegar ekki að koma á óvart að Samkeppniseftirlitið ver mestum tíma sínum í markaði sem varða miklu fyrir íslenska neytendur, s.s. dagvörumarkaði, eldsneyti, fjármálaþjónustu og fjarskipti. Þá skipta samgöngur og flutningar miklu máli fyrir eyju í miðju Atlantshafi.

En hverju skilar framkvæmd á samkeppnisreglum?

Fyrst er kannski rétt að viðurkenna að hún hefur ekki enn skilað virkri samkeppni á öllum mikilvægustu neytendamörkuðum. Það er enn verk að vinna. Fákeppni er áberandi á Íslandi og á mörgum sviðum er verð á vöru og þjónustu hátt samanborið við nágrannalönd. Það er hins vegar jafnaugljóst að staða neytenda væri miklum mun verri ef EES-samningsins, samkeppnislaganna og eftirfylgni við þessar reglur nyti ekki við. Þá væru samkeppnishömlur algengari, samþjöppun orðin miklum meiri og sínu erfiðara fyrir nýja eða smærri aðila að keppa á markaðinum.

Í þessu sambandi er fróðlegt að nefna þrjá mikilvæga markaði: 1) Fjarskipti á Íslandi hafa tekið róttækum breytingum frá gildistöku samkeppnislaga og EES-samningsins. Óumdeilt er að þær breytingar má að verulegu leyti rekja til aðgerða á vettvangi Evrópska efnahagssvæðisins sem miðað hafa að því að efla samkeppni. Í stað eins einokunarfyrirtækis berjast keppinautar um hylli viðskiptavina með tilheyrandi jákvæðum áhrifum á verð og gæði þjónustu. Samkeppniseftirlitið hefur ítrekað stöðvað alvarlegar samkeppnishömlur á þessum markaði.

2) Samgöngur til og frá Íslandi hafa sömuleiðis tekið róttækum breytingum. Aftur má m.a. rekja þær til aukinnar samkeppni í flugi, þar á meðal vegna aðgerða á vettvangi Evrópska efnahagssvæðisins. Í stað eins fyrirtækis sem naut forréttinda og aðstoðar ríkisins berjast keppinautar um hylli viðskiptavina með tilheyrandi jákvæðum áhrifum á verð og gæði þjónustu. Á þessu sviði hefur Samkeppniseftirlitið einnig ítrekað gripið inn í samkeppnishömlur á mikilvægum flugleiðum og í flugafgreiðslu á Keflavíkurflugvelli. Varla þarf að fjölyrða um það hvaða hlutverki samkeppni í flugi til og frá landinu hefur gegnt í uppbyggingu ferðaþjónustu.

3) Þá hafa aðgerðir á fjármálamörkuðum, ekki síst á greiðslukortamarkaði, ýtt undir framþróun sem nú birtist okkur m.a. í aukinni samkeppni úr ranni fjártæknifyrirtækja, sem sækja fram á grundvelli nýsköpunar. Tilvistargrundvöll þeirra í Evrópu má ekki síst rekja til aðgerða gegn samkeppnishömlum á þessu sviði.

Ein leið til að skoða áhrif af framkvæmd samkeppnisreglna er að meta þann skaða sem samkeppnishömlur geta valdið almenningi og atvinnulífinu. Bandarískur fræðimaður, John Connor (óskyldur nafna sínum tortímandanum), hefur varið stórum hluta ævi sinnar í að safna upplýsingum um samráðskartela í heiminum og leggja mat á áhrif þeirra. Samantekt hans á yfir 700 rannsóknum á áhrifum samráðs gefur til kynna að miðgildi verðhækkana vegna þeirra nemi um 23%. Til viðbótar hefur samráð skaðleg áhrif sem ekki birtast í verði, t.d. vegna óhagkvæmni og sóunnar.

Sterk rök standa til þess að tjón af völdum samráðs geti verið enn meira á Íslandi en í stærri ríkum. Í matsgerð hagfræðinganna Guðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga, sem lögð var fram í dómsmáli olíufélaganna gegn Samkeppniseftirlitinu kemur fram að erlendar rannsóknir á skaðsemi samráðs hafi þýðingu hér á landi. Hins vegar verði að hafa í huga að Ísland sé fámennt land og þjóðfélagið einkennist af nálægð og persónulegum kunningsskap. Við slíkar aðstæður aukist líkur á að stjórnendum fyrirtækja takist að stilla saman strengi, bæði er varðar þegjandi samkomulag og samráð. Samráð sem stofnað sé til hér á landi geti því verið árangursríkara og enn skaðlegra en samráð í stærri samfélögum. Þá má ekki gleyma áhrifum verðtryggingarinnar sem leiðir til þess að tjón okkar íslendinga af samráði er tvöfalt, hærra verð á viðkomandi vöru og hærri vextir af lánunum okkar.

Við þetta má bæta að OECD hefur gefið út leiðbeiningar við mat á áhrifum samkeppniseftirlits. Byggja þær á ítarlegum rannsóknum og fela í sér forsendur, sem ætlað er að gefa varfærna vísbendingu um áhrif af því að stöðva samkeppnishindranir. Á árinu 2016 fékk Samkeppniseftirlitið Gylfa Magnússon, dósent við viðskiptafræðideild Háskóla Íslands til að meta áhrif af ákvörðunum eftirlitsins frá árunum 2005 til 2015 þar sem brot á banni við ólögmætu samráði og misnotkun á markaðsráðandi stöðu voru stöðvuð. Í ljós kom að samanlagður ábati af þessum ákvörðunum nam 110 milljörðum króna, þ.e. uppreiknað til verðlags í maí 2016. Þá eru ótalin áhrif af íhlutun vegna samrunamála og öðru starfi Samkeppniseftirlitsins á þessu tíu ára tímabili.

[EES-samningurinn]

Eins og ég rakti hér áðan var EES-samningurinn ein meginástæða þess að samkeppnislög voru sett á Íslandi árið 1993. Síðan þá hefur frekari mótun samkeppnislaganna tekið mið af þróun samkeppnisréttarins á hinu Evrópska efnahagssvæði. Ég hef sömuleiðis reynt að gefa ykkur mynd af beitingu samkeppnislaganna og áhrifum samkeppniseftirlits.

Það er því tímabært að leita svara við því hvaða þýðingu EES-samningurinn hefur haft fyrir beitingu samkeppnisreglna og samkeppnishæfni Íslands.

Í fyrsta lagi segir það sig sjálft hversu mikilvægt það er fyrir litla þjóð með lítið samkeppniseftirlit að búa við sambærilegar samkeppnisreglur og annars staðar. Og geta þar af leiðandi stuðst við erlenda framkvæmd samkeppnisreglna í stað þess að þurfa ekki að finna upp hjólið í hverju spori. Um leið er það mikils virði fyrir samkeppnishæfni Íslands að erlendir aðilar, hvort sem það eru fyrirtæki eða alþjóðastofnanir, viti að hér séu sambærilegar samkeppnisreglur og eftirlit og annars staðar í Evrópu.

Í öðru lagi er það í senn mikilvægt fyrir hagsmuni almennings og réttaröryggi fyrirtækja að samkeppniseftirlit hér á landi sé hluti af evrópsku eftirlitsneti. Í þessu sambandi gegnir Eftirlitsstofnun EFTA (ESA) lykilhlutverki. Eins og áður er rakið er Samkeppniseftirlitinu falið að framkvæma samkeppnisreglur EES-samningsins. Til þess að tryggja einsleita framkvæmd EES-samningsins ber Samkeppniseftirlitið skyldur gagnvart ESA, sem m.a. fela í sér tilkynningaskyldu þegar rannsókn er hafin, og aftur þegar ákvörðun er á lokastigi. Í báðum tilfellum getur ESA ákveðið að taka málið til sín, þ.e. ef viðkomandi háttsemi hefur áhrif út fyrir landsteinana.

Sömuleiðis getur ESA hafið rannsókn á íslenskum fyrirtækjum að eigin frumkvæði. ESA hefur nýtt sér þennan rétt í Noregi, en ekki hefur komið til þess hér á landi.

Eftirfylgni ESA hefur hins vegar m.a. birst í þátttöku þess í dómsmálum á Íslandi. Þegar áfrýjunarnefnd samkeppnismála lækkaði sektir á Byko um 90%, vegna alvarlegs samráðs fyrirtækisins við Húsasmiðjuna, blasti við að einsleitri framkvæmd EES-réttar var stefnt í hættu. Þannig taldi áfrýjunarnefnd að samkeppnisreglur EES-samningsins ættu ekki við í málinu auk þess sem áleitnar spurningar vöknuðu um varnaðaráhrif sektanna. M.a. með einsleita framkvæmd EES-reglna í huga ákvað Samkeppniseftirlitið að nýta rétt sinn til að bera úrskurð áfrýjunarnefndar undir dómstóla. ESA lét málið til sín taka fyrir héraðsdómi með því að beina skriflegum athugasemdum til réttarins (amicus curae), þar sem stofnunin gerði grein fyrir afstöðu sinni til málsins. ESA gerði síðan slíkt hið sama við meðferð málsins fyrir Landsrétti, en málið er þar til meðferðar.

Í þessu sambandi má ekki gleyma hlutverki EFTA-dómstólsins. Í allnokkrum málum hafa íslenskir dómstólar beint spurningum til EFTA-dómstólsins og fengið úrlausn hans. Hefur þetta haft mjög jákvæð áhrif á þróun samkeppnisréttarins hér á landi.

Samkeppniseftirlitið, ásamt ESA, er einnig þátttakandi í víðtæku samstarfi samkeppniseftirlita á vettvangi framkvæmdastjórnar ESB (European Competition Network). Það samstarf stuðlar að einsleitni og opnar aðgang að þekkingu og reynslu sem ekki væri á færi eftirlitsins að byggja upp í eigin ranni.

Allt þetta styður bæði við almannahagsmuni og réttaröryggi fyrirtækja. Auk þess eykur þessi framkvæmd traust á íslensku viðskiptaumhverfi og stuðlar þannig að aukinni samkeppnishæfni.

Í þriðja og síðasta lagi er hollt að velta þeirri spurningu fyrir sér hvernig samkeppnisreglum og samkeppniseftirliti væri fyrir komið hér á landi ef EES-samningsins hefði ekki notið við. Það verður satt að segja að teljast ólíklegt að Íslendingum hefði auðnast að setja sér sambærilegar samkeppnisreglur á eigin spýtur, hvað þá að setja á fót eftirlit sem nyti sjálfstæðis gagnvart öðrum stjórnvöldum og atvinnulífi. Nándin í fámennu samfélagi og hagsmunatengsl hefði gert það illframkvæmanlegt.

Af þessari ástæðu er líka mikilvægt að við höldum áfram að þróa samkeppnisréttinn til samræmis við reglur og markmið í Evrópu. Ég nefni sem dæmi nýja tilskipun sem tók gildi í janúar síðastliðnum, sem ætlað er að styrkja samkeppniseftirlit í Evrópu enn frekar. Þar er að finna lágmarksreglur um sjálfstæði samkeppniseftirlita, rannsóknarheimildir, varnaðaráhrif sekta og fleira. Tilskipunin hefur að geyma viðmið um samkeppniseftirlit sem mikilvægt er að taka tillit til, án tillits til þess hvenær hún verður að lokum innleidd í íslenskan rétt.

Ágætu fundargestir,

Mín niðurstaða er sú að EES-samningurinn hafi ómetanlega þýðingu fyrir samkeppni og samkeppnishæfni hér á landi. Í því sambandi er rétt að hafa í huga að virk samkeppni er ekki markmið í sjálfu sér. Hún er verkfæri til að stuðla að lægra verði og betri þjónustu, knýr hún stjórnendur fyrirtækja til að hagræða í rekstri og leita nýjunga. Samkeppni er þannig ómissandi drifkraftur nýsköpunar og tækifæra. Um leið stuðlar hún að réttlátara samfélagi og betri lífskjörum.

Við þurfum því að hafa vakandi auga fyrir tækifærum samkeppninnar, ekki síður en bændur í innsveitum Austur-Húnavatnssýslu á miðri þarsíðustu öld.