Varnaðaráhrif sekta í samkeppnismálum – Óskað eftir sjónarmiðum
Niðurfelling sekta þegar þátttakendur í brotum vinna með samkeppnisyfirvöldum
Samkeppniseftirlitið leggur stjórnvaldssektir á fyrirtæki og samtök þeirra vegna brota á samkeppnislögum og samkeppnisákvæðum EES-samningsins, samanber 37. gr. samkeppnislaga. Langflestar stjórnvaldssektir Samkeppniseftirlitsins varða brot gegn banni við ólögmætu samráði og misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Samkeppniseftirlitið hefur hingað til ekki sett almennar reglur um ákvörðun stjórnvaldssekta, líkt og víða þekkist í nágrannalöndum. Nú er til skoðunar að setja slíkar reglur og gefst hagsmunaaðilum og öðrum áhugasömum tækifæri til að koma á framfæri sjónarmiðum sem gætu nýst í þeirri vinnu.
Hins vegar eru í gildi reglur um niðurfellingu eða lækkun stjórnvaldssekta í málum sem varða ólögmætt samráð, nú reglur nr. 890/2005. Ólögmætt samráð keppinauta felur sér í alvarlegt efnahagsbrot sem er til þess fallið að valda miklu tjóni fyrir viðskiptalífið en ekki síður almenning. Þá sýnir reynslan að samráðsbrot eru jafnan framin í leynd og erfitt getur því verið að uppræta þau. Reglunum um niðurfellingu eða lækkun sekta er því ætlað að draga úr samstöðu meðal samráðsfyrirtækja með því að skapa hvata fyrir þátttakendur að stíga út úr ólögmætu samráði og vinna með samkeppnisyfirvöldum. Fela reglurnar í sér að aðilar geta hvenær sem er stigið fram og upplýst um brot og afhent gögn og upplýsingar, gegn því að fá viðurlög felld niður eða lækkuð. Flest ríki hafa sett slíkar reglur með það að markmiði að uppræta ólögmætt samráð.
Samkeppniseftirlitið vinnur nú að endurskoðun á framangreindri viðurlagaumgjörð, innan þess ramma sem núgildandi samkeppnislög kveða á um, samanber meðal annars 8. og 37. gr. samkeppnislaga. Er þessi vinna liður í endurskoðun á málsmeðferðarreglum eftirlitsins sem nú er í gangi, eins og fram kemur meðal annars í verkefnaáætlun tengdri úrbótatillögum í stjórnsýsluúttekt Ríkisendurskoðunar.
Á þessu stigi endurskoðunarinnar vill Samkeppniseftirlitið, eins og áður segir, gefa hagsmunaaðilum og öðrum áhugasömum tækifæri til að koma á framfæri sjónarmiðum sem nýst gætu í vinnunni. Sérstaklega er óskað eftir sjónarmiðum um eftirfarandi:
- Samkeppniseftirlitið hefur til skoðunar að setja reglur um ákvörðun stjórnvaldssekta í samkeppnismálum. Myndu þær byggja á og endurspegla leiðbeiningar Eftirlitsstofnunar EFTA (bls. 44) og leiðbeiningar Evrópusambandsins og hafa hliðsjón af reglum nágrannalanda, s.s. reglum norska samkeppniseftirlitsins. Veigamikil ástæða fyrir setningu slíkra reglna eru vísbendingar um að varnaðaráhrif stjórnvaldssekta séu ófullnægjandi. Er þetta nánar rakið hér á eftir.
- Endurskoðun á áðurnefndum reglum um niðurfellingu eða lækkun sekta í samráðsmálum miðar öðru fremur að því að gera þennan valkost aðgengilegan fyrir fyrirtæki, stjórnendur þeirra og starfsmenn sem í hlut eiga. Við endurskoðunina horfir eftirlitið til fenginnar reynslu hérlendis og erlendis og breytinga sem átt hafa sér stað í regluverki á evrópska efnahagssvæðinu. Þá munu nýjar reglur skapa betri umgjörð fyrir starfsmenn og stjórnendur til að stíga fram gegn því að þurfa ekki að sæta kæru fyrir refsiverð brot. Er þetta rakið nánar hér á eftir.
Hægt er að senda sjónarmið á netfangið samkeppni@samkeppni.is til föstudagsins 11. desember næstkomandi, undir heitinu „Ákvörðun sekta – sjónarmið“.
Nánari upplýsingar
Ákvörðun stjórnvaldssekta fram til þessa – hvernig eru þær ákvarðaðar?
Heildaryfirlit yfir stjórnvaldssektir frá setningu samkeppnislaga til loka árs 2021 má nálgast hér. Þar er rakið hvaða fyrirtæki hafa verið sektuð, um hvers konar brot var að ræða, hvort um sátt var að ræða eða ekki, hvort sekt var borin undir áfrýjunarnefnd og dómstóla og hvort eða hvaða breytingar urðu á sektum við þá meðferð.
Af yfirlitinu má sjá að í tíð samkeppnislaga hafa fyrirtæki verið sektuð í 85 tilvikum og nam staðvirt heildarfjárhæð sektanna rúmum 13 milljörðum króna á árinu 2021. Af yfirlitinu má einnig sjá að í rúmlega helmingi tilvika hefur sekt verið ákvörðuð í sátt við hlutaðeigandi aðila, eða aðilinn ákveðið að una henni. Í þeim tilvikum sem mál hefur verið kært til áfrýjunarnefndar og borið undir dómstóla, hefur sekt verið staðfest óbreytt í rúmlega þriðjungi tilvika, en lækkuð eða felld úr gildi í tæplega tveimur þriðju tilvika.
Í samkeppnislögum er sett hámark á sektir, en þær geta hæst numið 10% af heildarveltu fyrirtækis eða samtaka fyrirtækja á næstliðnu ári. Skapar þetta hlutfall ákveðið viðmið við ákvörðun sekta, en í reynd hafa endanlegar sektir hér á landi verið langt undir þessu hámarki. Við ákvörðun sekta metur Samkeppniseftirlitið hvert tilvik fyrir sig með hliðsjón af atriðum sem þykja annað hvort horfa til lækkunar eða hækkunar, s.s. eðli og umfang brota, hvað brot hafa staðið lengi og hvort um ítrekað brot er að ræða. Fjallað er um forsendur stjórnvaldsekta í niðurlagi sektarákvarðana, sbr. ákvarðanir sem vísað er til á áðurnefndu yfirliti.
Hingað til hefur Samkeppniseftirlitið ekki sett sér sérstakar reglur um ákvörðun sekta. Þó hefur Samkeppniseftirlitið haft leiðbeiningar ESA til hliðsjónar, án þess að leggja þær beint til grundvallar. Almennt má segja að sektir fyrir samkeppnislagabrot hér á landi væru umtalsvert hærri ef sektarákvarðanir væru byggðar á leiðbeiningum ESA.
Til hvers eru stjórnvaldssektir? – Af hverju er mikilvægt að sektir hafi varnaðaráhrif?
Stjórnvaldssektum er beitt til þess að uppræta brot og vinna gegn því að önnur sambærileg brot eigi sér stað. Til þess að svo megi verða þurfa sektirnar að hafa varnaðaráhrif, bæði gagnvart viðkomandi fyrirtækjum, en líka gagnvart öðrum fyrirtækjum sem vilja forðast að lenda í sömu sporum.
Það eru miklir samfélagslegir hagsmunir í því fólgnir að uppræta brot á samkeppnislögum. Skortur á samkeppni og samkeppnishamlandi aðgerðir fyrirtækja, svo sem samráð eða misnotkun á markaðsráðandi stöðu, rýra lífskjör almennings. Ein skýrasta birtingarmynd þess er óeðlilega hátt verð eða minni gæði á vörum og þjónustu.
Í skýrslu Samkeppniseftirlitsins nr. 1/2021, Jákvæð áhrif samkeppni á lífskjör og hagsæld, eru teknar saman rannsóknir á áhrifum samkeppni á ýmsa hagræna þætti, s.s. framleiðni, nýsköpun, hagvöxt, ójöfnuð, atvinnustig og fæðuöryggi. Þar er m.a. fjallað um erlendar rannsóknir á áhrifum samkeppnislagabrota. Í skýrslunni má finna yfirlit yfir 11 reynslurannsóknir sem birtar voru á árunum 1989 til 2015 þar sem yfirverðlagning vegna samráðs fyrirtækja var metin. Í öllum rannsóknunum nema einni nemur yfirverðlagningin tveggja stafa tölu og ekki er óalgengt að hún sé um og yfir 20-30%.
Það er því til mikils að vinna að stjórnvaldssektir skapi fullnægjandi varnaðaráhrif og dragi þar með úr líkunum á samfélagslegu tjóni vegna samkeppnislagabrota.
Vísbendingar um ófullnægjandi varnaðaráhrif stjórnvaldssekta
Að mati Samkeppniseftirlitsins eru vísbendingar um að þær stjórnvaldssektir sem hafa verið lagðar á fram til þessa hafi ekki haft fullnægjandi varnaðaráhrif. Nefna má eftirfarandi í þessu sambandi:
Í fyrsta lagi benda upplýsingar um viðhorf stjórnenda íslenskra fyrirtækja til þess að varnaðaráhrif sekta í samkeppnismálum séu ekki nægileg. Í skýrslu Samkeppniseftirlitsins nr. 3/2020, Þekking og viðhorf stjórnenda íslenskra fyrirtækja til samkeppnismála, voru birtar niðurstöður könnunar á meðal stjórnenda fyrirtækja sem gerð var í lok árs 2019 og byrjun árs 2020. Um var að ræða netkönnun sem send var til stjórnenda rúmlega 8.000 fyrirtækja og bárust svör frá tæplega 2.000.
Meðal annars var spurt hversu mikið tilteknir þættir fæla fyrirtæki frá samkeppnishamlandi háttsemi. Í ljós kom að einungis 46% stjórnenda töldu að sektir Samkeppniseftirlitsins hefðu frekar mikil eða mjög mikil áhrif í þessu sambandi. Töldu stjórnendur að neikvæð fjölmiðlaumfjöllun vegna brota gegn samkeppnisreglum, refsiábyrgð einstaklinga, mögulegar skaðabótagreiðslur og kostnaður og umstang við rannsóknir hefðu meiri áhrif en stjórnvaldssektir Samkeppniseftirlitsins.
Í öðru lagi má draga þann lærdóm af fyrri sektarákvörðunum Samkeppniseftirlitsins að þær hafi a.m.k. í sumum tilvikum ekki dugað til að fæla fyrirtæki frá því að gerast aftur brotleg. Af yfirliti um stjórnvaldssektir sem birt er á heimasíðu Samkeppniseftirlitsins má sjá að nokkur fyrirtæki hafi verið sektuð oftar en einu sinni, stundum fyrir sömu eða svipuð brot.
Í þriðja lagi hafa samkeppnisyfirvöld í Evrópu ráðist í aðgerðir á síðustu misserum til þess að bregðast við ófullnægjandi varnaðaráhrifum sekta. Í ársbyrjun 2019 tók gildi á vettvangi ESB sérstök tilskipun um styrkingu samkeppniseftirlits í aðildarlöndum sambandsins (Directive (EU) 2019/1 to empower the competition authorities of the Member States to be more effective enforcers and to ensure the proper functioning of the internal market). Er tilskipuninni m.a. ætlað að stuðla að samræmdari beitingu viðurlaga hjá aðildarríkjum Evrópusambandsins, sbr. einkum V. kafla tilskipunarinnar og inngangsákvæði. Í tilskipuninni er sérstaklega tekið fram að varnaðaráhrif sekta séu mjög breytileg á milli landa. Mikilvægt sé að tryggja fullnægjandi varnaðaráhrif, m.a. í ljósi dæma um ítrekuð brot (sjá t.d. málsgr. 47 í inngangsákvæðum: „The existence of repeated infringements by the same perpetrator shows its propensity to commit such infringements and is therefore a very significant indication that the level of the penalty needs to be increased to achieve effective deterrence“).
Almennt er búist við því að áðurnefnd tilskipun muni hafa þau áhrif að stjórnvaldssektir hækki til þess að tryggja fullnægjandi varnaðaráhrif og aukið samræmi í beitingu samkeppnisreglna.
Í þessu samhengi má nefna að sektarákvarðanir framkvæmdastjórnar ESB voru nýlega teknar til umfjöllunar í stjórnsýsluúttekt endurskoðunardómstóls ESB (European Court of Auditors) í samkeppnisdeild ESB. Í skýrslu um stjórnsýsluúttektina frá nóvember 2020, er lögð áhersla á að fullnægjandi varnaðaráhrif sekta sé mikilvægur liður í skilvirkri framkvæmd samkeppnisreglna. Þótt sektir framkvæmdastjórnarinnar séu á meðal þeirra hæstu í heiminum, ráðist eiginleg áhrif þeirra af stærð fyrirtækjanna, líkunum á því að hin leynilegu brot verði upplýst, mögulegum ávinningi fyrirtækja af brotum o.fl. Mælist endurskoðunardómstóllinn til þess að framkvæmdastjórnin leggi mat á eiginleg varnaðaráhrif sekta, en það hafi ekki verið gert með fullnægjandi hætti hingað til (sjá málsgreinar 64-72).
Af hverju reglur um ákvörðun sekta?
Samkeppniseftirlit í Evrópu byggja mörg sektarákvarðanir sínar á opinberum leiðbeiningum / reglum. Framkvæmdastjórn ESB og ESA hafa t.d. birt leiðbeiningar um þetta, sbr. leiðbeiningar ESB og leiðbeiningar ESA. Almennt skapa reglur af þessu tagi skýrari umgjörð um ákvörðun sekta. Um leið verður að gæta þess að reglurnar gefi fyrirtækjum ekki tækifæri til að reikna fyrirfram út hvað tiltekið brot á samkeppnislögum varði háum sektum, en það kynni að vinna gegn varnaðaráhrifum.
Eins og kunnugt er gilda samkeppnisreglur ESB og EES-samningsins á hinu Evrópska efnahagssvæði og er gert ráð fyrir einsleitri framkvæmd viðkomandi efnisreglna. Að undanförnu hefur jafnframt verið stefnt að auknu samræmi í samkeppniseftirliti að öðru leyti, sbr. fyrrnefnda tilskipun um styrkingu samkeppniseftirlits í aðildarlöndum (Directive (EU) 2019/1 to empower the competition authorities of the Member States to be more effective enforcers and to ensure the proper functioning of the internal market). Markmið tilskipunarinnar er m.a. að samræma betur beitingu viðurlaga hjá aðildarríkjum Evrópusambandsins, sbr. einkum V. kafla tilskipunarinnar og inngangsákvæði. Tilskipunin er ekki enn orðin hluti af EES-samningnum, en er stefnumarkandi um þá þróun sem nú á sér stað á evrópska efnahagssvæðinu.
Hvað felst í niðurfellingu og lækkun sekta?
Síðustu ár hefur aukin áhersla verið lögð á reglur um niðurfellingu og lækkun sekta í alþjóðlegum samkeppnisrétti. Reglurnar gera fyrirtækjum sem taka þátt í ólögmætu samstarfi kleift að stíga fram og upplýsa samkeppnisyfirvöld um háttsemina. Eru þær því mikilvægur liður í því að uppræta ólögmætt samráð fyrirtækja. Sektir á fyrirtæki vegna alvarlegra brota á samkeppnislögum geta numið allt að 10% af ársveltu fyrirtækjanna.
Með því að vinna með samkeppnisyfirvöldum geta fyrirtækin komist hjá sektum eða sektargreiðslur þeirra orðið mun lægri en ella. Það fyrirtæki sem er fyrst til að láta samkeppnisyfirvöldum í té sönnunargögn sem að þeirra mati geta leitt til rannsóknar á meintu ólögmætu samráði getur búist við því að fá sektir felldar niður að gefnum tilteknum forsendum. Fyrirtæki sem láta Samkeppniseftirlitinu í té sönnunargögn sem eru mikilvæg viðbót við þau sönnunargögn sem stofnunin hefur þegar undir höndum geta átt von á lækkun sekta. Talið er að hagur samfélagsins af því að uppræta ólögmætt samráð fyrirtækja vegi þyngra en þær sektir sem falla niður við það að fyrirtæki ganga til samstarfs við samkeppnisyfirvöld.
Reglur sambærilegar þeim sem hér hafa verið settar eru í gildi í Bandaríkjunum, hjá Evrópusambandinu og víðar. Á vettvangi Evrópusambandsins hefur að undanförnu verið lögð áhersla á að samræma þessar reglur milli landa og auka vægi þessara úrræða. Sérstaklega er kveðið á um þetta í tilskipun nr. 1/2019 um styrkingu samkeppniseftirlits, kafla VI. Mikilvægt er að íslenskar samkeppnisreglur fylgi þessari þróun. Endurskoðun reglnanna er liður í því.
Hér má lesa meira um núgildandi reglur Samkeppniseftirlitsins.
Hver er reynslan af beitingu núgildandi reglna um niðurfellingu og lækkun sekta?
Það er mjög fátítt að fyrirtæki leiti að eigin frumkvæði til Samkeppniseftirlitsins til þess að upplýsa um brot og fá niðurfellingu sekta.
Einnig eru fá dæmi um að reglurnar hafi verið virkjaðar til þess að fá lækkun sekta fyrir að aðstoða samkeppnisyfirvöld. Hins vegar er algengt að fyrirtæki óski eftir viðræðum um sátt eftir að rannsókn máls er hafin og hefur sátt verið gerð í allmörgum sektamálum. Í sátt felst að jafnaði að fyrirtæki sæta lægri sekt en ella og geta sættir að þessu leyti komið í staðinn fyrir beitingu á reglum nr. 890/2005.
Könnun Samkeppniseftirlitsins á meðal stjórnenda fyrirtækja hér á landi sem greint er frá í skýrslu nr. 3/2020, Þekking og viðhorf stjórnenda íslenskra fyrirtækja til samkeppnismála, leiddi í ljós að lítil þekking er á niðurfellingar- og lækkunarreglunum á meðal stjórnenda. Að líkindum er það veigamikil ástæða þess að lítið hefur reynt á reglurnar. Þá má ætla að minna reyni á reglur af þessu tagi ef varnaðaráhrif stjórnvaldssekta eru ekki fullnægjandi.
Mikilvægt er að tryggja viðeigandi virkni þessara reglna.
Geta starfsmenn og stjórnendur komið sér undan kæru og saksókn vegna þátttöku þeirra í refsiverðu broti á samkeppnislögum?
Þátttaka starfsmanna og stjórnenda fyrirtækja í ólögmætu samráði getur varðað sektum eða fangelsi allt að sex árum, sbr. 41. gr. a samkeppnislaga. Rannsókn á slíkum málum er í höndum Embættis héraðssaksóknara að undangenginni kæru Samkeppniseftirlitsins. Er slík kæra forsenda rannsóknar, skv. 1. mgr. 42. gr. samkeppnislaga.
Samkvæmt 3. mgr. 42. gr. samkeppnislaga getur Samkeppniseftirlitið ákveðið að kæra ekki einstakling „hafi hann, eða fyrirtæki sem hann starfar hjá eða er í stjórn hjá, haft frumkvæði að því að láta Samkeppniseftirlitinu í té upplýsingar eða gögn vegna brota gegn 10. eða 12. gr. sem geta leitt til rannsóknar eða sönnunar á broti eða eru mikilvæg viðbót að mati eftirlitsins við þau sönnunargögn sem það hefur þegar í fórum sínum.“
Í þessu felst að einstaklingar geta komið sér hjá refsiábyrgð með því að upplýsa Samkeppniseftirlitið um brot eða liðsinna eftirlitinu í rannsókn sem þegar er hafin. Sömu rök búa að baki þessu ákvæði og núgildandi reglum um lækkun og niðurfellingu sekta (vægðarreglur) að því er varðar fyrirtæki.
Í endurskoðuðum reglum er stefnt að því að móta skýrari og gagnsærri umgjörð fyrir tilkynningar og aðstoð starfsmanna fyrirtækja vegna rannsóknar á samkeppnislagabrotum.
Kynningar- og fræðslumyndbönd um samkeppniseftirlit, samkeppnisreglur og viðurlög við brotum
Til frekari upplýsinga má benda á að Samkeppniseftirlitið hefur gefið út þrjú myndbönd um samkeppniseftirlit og bann samkeppnislaga við ólögmætu samráði og misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Þar er m.a. fjallað um viðurlög við samkeppnislagabrotum og í myndbandinu um ólögmætt samráð eru niðurfellingar- og lækkunarreglurnar einnig kynntar.
Myndböndin má nálgast hér.
Hagnýtar upplýsingar og leiðbeiningar
Til frekari upplýsinga um starfsemi Samkeppniseftirlitsins má vísa á yfirlit yfir hagnýtar upplýsingar og leiðbeiningar sem nálgast má hér.